利比亚两派民兵机场激战 壳牌放弃钻探合同

  徐清飞，法学博士，华南理工大学法学院副教授。

廉希圣主编：《中国宪法学教程》，中国政法大学出版社1994年版，第310页。[13] 部分学者认为，中华人民共和国主席是中华人民共和国的国家元首。

从这个意义上说，元首不仅仅是一个国家机构，而是国家本身，是国家的代表而不是国家机构的代表。[17]目前我国已经有越来越多的宪法学者开始承认国家主席就是我国的国家元首。1982年宪法是在1954年宪法的基础上修订的，其中关于国家主席的内容基本上沿袭了1954年宪法的规定，[26]所不同的是取消了1954年宪法中国家主席统帅全国武装力量和召开最高国务会议的权力，[27]而这对国家主席是个人元首还是集体元首应该没有实质性的影响。因此，在宪法中便没有把主席是国家元首的规定写进去。[29] 如有学者分析了1954年国家主席的8类职权，其中6项是与全国人大常委会结合行使，也有4类是同全国人民代表大会相结合的。

同理，我们也不能因为国家主席行使的许多权力具有程序性、礼节性而否认其权力的独立性，因为国家主席公布的法律是立法机关制定和通过的就认为这是一种个人与集体相结合的元首制度。元首职权由国家主席同最高权力机关结合起来行使国家元首职权。作为地方长官的总督或者巡抚也被授予弹劾权力，目的是互相掣肘，勿使权势恣行

有的国家规定正当程序作为适用于一切司法程序的宪法基本原则，比如意大利。[49] 在这种背景下，20世纪末，美国学者斯图尔得等提出了全球行政法的概念，[50]将全球行政法定义为：包括那些促进或以其他方式影响全球行政机构的问责制，特别是确保其达到透明度、参与性、合理决策和合法性方面的充分标准以及对其形成的规则和决定提供有效审查的机制、原则、惯例和支持性的社会认同。[13]根据三权分立与法律至上精神，法律由民选议会制定，是普遍意志的表现，法律至上也意味着公共利益至上，因此公共利益相对于私人利益来说具有更重要的地位。第2款规定这项权利具体包括：在被采取不利措施前，每个人都享有听取意见的权利。

正当行政程序逐渐成为欧盟法的一项基本原则，但它并非是欧盟法明确规定的结果，而是欧洲法院在判例法中所确定的一项基本原则。[57]在司法判例方面，一些国际性法庭的判决也表明了正当行政程序正成为一种最低保证程序。

[45]国家取消了对某些经济领域，如对公共企业的干预。Enrico Guicciardi, La giustizia amministrati-va. 3. eed. Padova, CEDAM, 1954, p. 69. [21]G. Roehrssen, 11 giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in La discipltna generale del procedimento ammtnistrativo（Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell amministrazione），Giuffre Editore, 1989，pp. 52-54. [22]《意大利宪法》第24条：为保护其合法的权利和利益，任何人都有权提起诉讼。这些问题的解决实际上是在超国家的层面上追求一种公共目的，因此需要国际性行为进行规制，可以被认为是一种公共行政。这种正当行政程序的保证既针对国家也针对个人，比如在1991年美国禁止某些虾和虾类产品进口案中，上诉机构指出，如果限制来自于其他国家的进口，应该给予这些国家听取意见的机会，并作出说明理由的决定，承认了防卫权。

[23]《意大利宪法》第97条：公共机构，按照有关法律的规定，以保证其良好运转及公平行政的方式组建。[20]意大利著名行政法学家恩里克?归查尔帝（Enrico Guicciardi）在他的著作《行政司法》一书中指出：因为公共利益法律制度认可这种揭示行政行为无效工具的有用性，允许公民提起诉愿，并可能从决定中获得赔偿，但是不会为此最小程度地破坏原则，即行政法官仅仅审查被诉行为是否与公共利益相抵触，而不是考虑起诉者的个人利益。一般认为，行政法的实质在于约束行政权力、保护私人的权利与自由。[30]作为人权保障的正当程序也纷纷在许多国家的宪法中占据了基本原则的地位或者被认为是一项具有宪法意义的原则。

[33]周安平：社会自治与国家公权，载《法学》2002年第10期，第18页。针对该法令，该法令在页底同样写上说明理由的意见，允许在符合行政法律规定的情况下进行行政复议。

[28][德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第360、362页。在行政法中，行政机关所适用的正当程序被称为正当行政程序。

1977年欧洲理事会通过了关于《保护个人权利不受行政当局行为侵害》的决议，就规定了个人有获得听证的权利，获取必要事实的权利以及获取法律建议的权利。[34]L. Torchia. La scienza del diritto amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl.， 2001，p. 1112. [35]陈颢：公共治理与和谐社会构建，载《武汉大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第124页。决定程序经由程序原则而法治化，这些原则包括法定听证权的保障、所有参与者‘程序武器平等以及程序的公开化。各国应广泛地提供信息，从而促进和鼓励公众的了解和参与……。欧洲法院最早是在1963年7月4日Alvis一案的判决中就指出，公共行政机关在对其职员作出行政处理时应该使他们能够享有防卫权，它符合公平与良好行政的需要，也应该由欧盟机构所遵守。[55]还有一些全球性规制机构通过正当程序的规定约束其内部机构，如巴塞尔委员会在制定相关监管标准中实行的透明与参与程序，国际民用航空组织（ICAO）实行的观察员制等。

二是指行政法的发展超越国家的限制，形成全球行政法。尽管提出了全球行政法的概念，但可以看出，这种概念仅是一种描述性的，全球行政法研究的中心问题不是特定实体规范，而是与透明度、参与性、合理决策和确保全球治理合法性有关的既有或者潜在的原则、程序规则、审查机制和其他机制。

[18]如西班牙宪法第105条规定利害关系人有权被听取意见，葡萄牙宪法第267条与第268条规定了市民参与行政程序、程序公开等。行政机关对其决定负有说明理由的义务。

总之，可以看出，无论是从国内行政法之间相互学习借鉴，表现为一种趋同的角度来看，还是从初步形成的全球行政法的角度来看，正当行政程序都扮演着重要角色，是行政法全球化不可或缺的一部分，可以说在某种程度上正当行政程序的发展是行政法全球化的指示器，如何针对这种发展趋势适当地变革本国行政法已然成为各国必须应对的课题。[18] 以意大利为例，可以看出正当行政程序在大陆法系一些国家发展的进程。

传统行政法产生的非常重要的原因就在于三权分立的理论及对行政行为的合法性审查，但是全球行政法不可能有一个全球性的宪法作为基础，它如何能体现其规制权力的民主性？这就出现了所谓的民主赤字，相应地，也存在全球性规制主体如何问责的问题。全球化意味着较少壁垒，对人类共同价值的逐渐认识。在1990年第241号的行政程序法制定之后，意大利的司法判例对正当行政程序的解释态度也有所改变，宪法法院已经明确地将正当行政程序解释为具有宪法地位的基本原则。此外，在欧洲大陆国家，不可忽视的是欧盟法的影响。

法律规定对司法错误进行赔偿的条件和方式。但是各国发展状况不同，政治民主制度及法律制度也存在较大差异，寻求各国都能接受的规则并非易事，有时会被认为是对发展中国家的强压。

[2]从这个意义上来阐述法的全球化，参见Parikshit Dasgupta:法律全球化和实践，朱景文译，载中国法理网。[11]G. pugliese, le garanzie dell imputato nella storia delprocesso penale, inTemi romana，18（1969），pp. 605-619. [12]Sabin Cassese, Le droit tout puissant et unique de In socidtt.Paradossi del dirntto amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pub-blico n. 4/2009, pp. 879 ss. [13]Sabino Cassese, it diritto amministrativo: storia e prospettiva, Giuffre Editore, 2010, p. 56. [14]G. Paston, La disciplina generale del procedimento amministrativo. Considerazioni introduttive, in AA. W.，La disciplina generale del procedamento amministratavo. Contributi alle iniziative legislative in corso. Atti del XXXII Convegno di Studi di scienza dell amministrazi-one, VARENNA, 18-20 settembre, 1989, p. 30. [15][意]马里奥?萨维诺：意大利的行政改革，罗智敏译，载《中国法学文档》（第5辑），知识产权出版社2009年版，第305页。

[16]   二、正当行政程序与行政法的全球趋同 20世纪中后期，随着社会的发展，各国行政法基本原则和具体制度均发生了重大变革，一国的行政法也深刻地受到他国行政法原则、制度的影响，各国行政法之间存在着移植、模仿现象，行政法已经在某些方面逐渐呈现全球趋同的趋势，在两大法系的国家中均已经形成一些共同的制度，如良好行政原则，包含着透明、参与、说明理由。因此，在英美法系国家，行政法是有关规范行政机关的权力和程序的法律规则。

[38]Mario P. Chitti, Diritto amministrativo europeo, 3. eed.，Milano, 2008，p. 495. [39]Id. at 494. [40]《欧洲人权公约》第6条第1款：在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。[28]法治国理念的发展与人权保护密切相关。[4][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。在尊重机密、职业秘密和商业秘密的合法利益的前提下，每个人都有获取涉及其的卷宗的权利。

[27]刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第24页。欧洲大陆国家传统行政法学建立在法律实证主义基础之上，[12]这种观点认为国家是法的惟一来源，因此行政法只是制定法的结果，尽管在实践中也存在大量行政判例发展出的规则，包括程序规则，但并不受到重视。

[37]也正是因为这种深刻的变革，个人期待全面关注涉及政治经济文化等方面的公共问题，而科技发展为这种参与带来了技术上的便利，公民获得资讯手段更加容易，这同时又鼓励公民更多更广地进行参与。[24]在行政法院的司法实践中，行政法院认为，一般性地承认个人参与行政程序的权利导致程序本身的延缓，从而损害行政行为的效率，因此排除利害关系人在行政程序中的抗辩权（马尔凯大区行政法院1978年1月3日第3号判决）。

在诉讼的任何状态和阶段中，辩护权都是不可侵犯的。[1]本文所指的行政法的全球化包括两个方面：一是指各国行政法相互影响，在原则、制度等方面的趋同。

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